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    從十起“頂風作案”案例看——法治政采:構建統一大市場的“清道夫”

    公告內容

          近日,《中共中央 國務院關于加快建設全國統一大市場的意見》(以下簡稱《意見》)發布,其中明確提出了“持續推動國內市場高效暢通和規模拓展,加快營造穩定公平透明可預期的營商環境”的目標,并特別要求打破地方保護和市場分割,打通制約經濟循環的關鍵堵點。其實,對于上述目標和要求,政府采購相關法律法規已有規定,但仍有部分采購人和代理機構“頂風作案”,阻礙全國統一大市場建設的進程。作者特梳理了十起案例,以期引起有關方面的重視。



    ■ 蔡錕


    案例一


    在涉案項目的招標文件中,要求投標產品必須為“歐美一線品牌”。供應商據此投訴后,上海市崇明縣財政局作出投訴處理決定,認定招標文件中設定產品為歐美品牌,且作為實質性條款加以限制,具有明顯歧視性,根據當時有效的《政府采購供應商投訴處理辦法》第十八條之規定,決定責令重新開展采購活動。在后續的訴訟中,法院亦同意財政部門的該認定結論。

    本案入選為最高人民法院2015年度經濟行政典型案例。


    案例二


    在涉案UPS等設備采購項目中,招標文件對“制造商實力”要求:“所投產品(主機)品牌在國內市場占有率前五名,必須有官方認可的證明材料(以CCID)為準?!逼渌掏对V后,江蘇省太倉市財政局作出投訴處理決定,認定招標文件中的該內容實質上限定了特定品牌,限制了潛在供應商參與采購項目、公平競爭的機會,違反了政府采購法實施條例第二十條第四項及第六項之規定,因此,決定確認采購行為違法,并責令要求采購人修改采購文件后重新開展采購活動。中標供應商對該投訴處理決定申請復議及提起訴訟,但復議機關及法院均同意財政部門的認定結論。


    案例三


    涉案項目評分標準中記載有“投標產品核心部件為進口的有1個得1分,國產的1個得0.5分”。未中標供應商投訴后,A市財政局作出投訴處理決定,認為前述評分標準并無不當。未中標供應商進而申請復議。A市上一級B市財政局經審查認為,前述評分標準對進口核心部件與國產核心部件設置不同的分值,但招標方未能說明進口核心部件更契合采購項目的實際需要,不能證明所有進口核心部件質量等方面均優于所有國產核心部件,違反了政府采購法實施條例第二十條第二項的規定,故作出行政復議決定,撤銷了A市財政局作出的投訴處理決定并責令A市財政局重做。中標供應商不服該行政復議決定提起訴訟,但一審、二審及再審法院均同意B市財政局的認定意見及結論。


    案例四


    涉案物業服務采購項目招標公告及招標文件中,對供應商資格要求之一為“須具有物業服務企業二級(含)以上資質證書”。在針對該項目的監督檢查中,當地開發區財政局認為,國務院已發布決定取消省、市級住房城鄉建設部門審批的物業服務企業二級及以下資質認定的行政許可,山東省人民政府也發布通知取消省住房城鄉建設廳實施的物業服務企業二級資質審批的行政許可,而涉案項目招標公告及招標文件設置了前述資格要求,致使未取得二級資質證書的物業服務企業沒有資格參加投標,在原具有物業服務企業二級資質證書的企業與該行政審批項目取消后從事相關行業的企業之間,形成不合理的差別待遇或者歧視待遇,該行為有可能影響中標結果。因此,開發區財政局作出監督檢查決定,決定涉案項目中標結果無效,責令重新開展政府采購活動。中標供應商不服,向法院提起行政訴訟,雖最終法院以程序違法為由撤銷了該監督檢查決定,但法院亦在判決中同意開發區財政局關于該資格條件屬于“以不合理的條件對供應商實行差別待遇或歧視待遇”的認定意見。


    案例五


    涉案全自動血液生化分析儀項目招標文件中就“系統配套性要求”提出:“具有原廠配套試劑、校準品和質控品原廠試劑配套項目≥52項,并提供項目注冊證明(同一試劑不同方法按一個試劑項目計算)?!蔽粗袠斯虒Υ颂岢鲑|疑并投訴,但海南省三亞市海棠區財政局作出的投訴處理決定、三亞市財政局作出的行政復議決定均認定投訴事項不成立。該案進入訴訟后,一審法院同意兩級財政部門的意見。但在二審中,二審法院認為,前述技術參數為要求原廠配套試劑所具備的技術參數而并非要求案涉采購項目全自動血液生化分析儀所具備的技術參數,與合同履行無關。這一技術參數規定在全自動血液生化分析儀規格和配置技術參數內,勢必會將僅生產或代理全自動血液生化分析儀而不生產或代理原廠配套試劑、校準品和質控品,或雖生產代理原廠配套試劑、校準品和質控品,但原廠試劑配套項目≤52項的供應商排斥在外,屬于以不合理的條件對供應商實行差別待遇或歧視待遇的情形。因此,招標文件設置該技術參數違反了政府采購法實施條例第二十條的規定,故二審法院判決撤銷了投訴處理決定、復議決定以及一審判決。


    案例六


    涉案電梯采購項目在關于投標業績的要求中規定“根據2013年1月1日以來本項目所投品牌電梯的單個項目合同200萬元以上類似業績進行打分,所提供的業績合同中曳引機、控制柜、門機三大件必須是原品牌、原裝整件進口,且產地為歐、美、日發達國家的合同,每提供1份合同對應的質監部門頒發的驗收報告原件加1分,最多加5分”。在針對該要求的投訴中,江蘇省鹽城市財政局認為,招標文件前述業績要求中對電梯主要部件性能指標、來源、產地以及業績合同金額的限定,排斥了其他潛在供應商和其他產品,屬于政府采購法實施條例第二十條第三項規定的“采購需求中的技術、服務等要求指向特定供應商、特定產品”情形,是以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇。據此,鹽城市財政局認定投訴事項成立,中標結果無效,并責令采購人重新開展采購活動。中標供應商不服提起行政訴訟,但一審、二審法院均同意財政部門的認定意見及結論。


    案例七


    涉案征收實施單位服務采購項目中,招標文件“人員綜合實力”部分總分為22分,且評分標準為“投標人提供地級市房產管理部門頒發的《征收實施人員崗位證書》,職業區域為泰州地區的人數;3人及低于3人不得分,每增加1人得1分,最高得22分(以近12個月繳納社會養老保險為準)”。在該項目的投訴處理中,江蘇省靖江市財政局認定,根據采購人、投訴人、被投訴人調查回復及相關法律法規,設置繳納12個月時限的養老保險作為評分標準沒有相應的法律依據,違反了《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令第87號,以下簡稱87號令)第十七條的規定,故認定投訴事項成立,結合本案其他情況,決定責令采購人廢標,并重新組織采購活動。在該項目后續的訴訟中,法院亦同意財政部門的認定意見及結論。


    案例八


    涉案項目招標文件關于“是否要求出具履約保函”中載明:“投標人在收到中標通知書并且與招標人進行履約約談后,7個日歷日內向招標人提供銀行出具的履約保函,履約保函金額按照該項目總投資額的10%出具,否則招標人可以取消其中標資格,事業單位無需出具履約保函?!睆V西河池市財政局在對該項目的監督檢查中認為,以投標人是否為事業單位而區分其是否需要出具履約保函,屬于以不合理的條件對供應商實行差別待遇的情形,違反了政府采購法實施條例第二十條第八項的規定,據此,決定對項目予以廢標,并責令采購人完善招標文件后依法依規重新開展采購活動。中標人不服提起行政訴訟,但法院同意財政部門的認定意見及結論。


    案例九


    涉案教育系統功能模塊采購項目中,招標文件將“由產品制造商提供售后服務承諾函及質保承諾函并蓋公章”列為※號條款,同時在技術部分要求中明確規定“帶※部分有1條不滿足的,則技術部分得0分”。

    在該案的投訴處理程序中,重慶兩江新區財政局認為,根據招標文件的記載,帶※部分為不允許偏離的實質性要求和條件,其中包含了生產廠家的承諾或證明。從實體上看,將生產廠家的承諾或證明作為實質性要求,與作為資格要求并無太大差別,其效果一致,因此,該案屬于以不合理條件限制或者排斥潛在供應商。據此,重慶兩江新區財政局作出投訴處理決定,確認中標結果無效,責令重新開展采購活動。在該案后續的訴訟程序中,法院亦同意財政部門的認定意見及結論。


    案例十


    涉案防近視作業本采購項目的招標文件中“技術參數”部分記載:“★1.要符合QB/T1437-2014標準;學生作業本內頁須具有防近視功能;投標人須提供行政部門頒發具有防近視功能紙張(含頻譜反射波長)且有效的佐證材料?!痹谠摪傅耐对V處理程序中,四川省犍為縣財政局認為,前述技術參數將采購項目的學生作業本內頁須具有防近視功能的要求規定為“投標人須提供行政部門頒發具有防近視功能紙張(含頻譜反射波長)且有效的佐證材料”,實質上是將投標人提供行政部門頒發有效的證明材料作為對投標人投標的資格要求,屬于對投標人的資格限制,因此,犍為縣財政局作出投訴處理決定,認定投訴事項成立,本次中標結果無效,責令采購人修改招標文件后重新開展采購活動。在該案后續的訴訟程序中,法院同意財政部門的認定意見及結論。





    在“統一”上還有很多功課要做


    政府采購領域的司法實踐與“建立全國統一大市場”的指導意見相互影響、相互助力。
    從前述10個案例中可以發現,在政府采購領域,隨著立法的不斷完善以及司法審判經驗的持續提升,就打破地方保護和市場分割、破除不當限制和故意歧視、推進采購公平公正層面,當前的監管制度已經取得了明顯成效。
    一是政府采購各參與主體尤其是潛在投標人的權利意識不斷增強。在面對采購人或采購代理機構制定的不合理限制條件或歧視待遇時,供應商能夠通過質疑投訴、行政復議及行政訴訟等途徑主張權利并尋求救濟。
    二是政府采購中關于不當限制競爭及故意歧視這一違法行為的界定更加清晰。在《意見》發布前,無論是在政府采購還是在招標投標領域,相關法律法規有著同《意見》目標相通的規定和實踐。從政府采購法第二十二條到政府采購法實施條例第二十條,再到87號令第十七條,其規定更加全面也更加精細化。
    三是針對政府采購中不當限制競爭及故意歧視之違法行為的執法監督與司法監督更加有力。財政部門除了受理投訴外,近年來還常常通過啟動監督檢查程序的方式主動對可能的違法行為予以查處。
    但不容忽視的是,在對抗不公平競爭方面,政府采購制度仍然任重而道遠。我國幅員遼闊,不同省市執法以及司法機關對政府采購法律法規的理解與適用,存在一定程度上的差異。如,針對作為打分項的類似業績能否有金額方面的要求,前述案例六中江蘇省鹽城市中級人民法院認為,將特定200萬元金額的合同業績設置為評審因素,屬于以不合理的條件對供應商實行差別待遇。但四川省德陽市旌陽區人民法院在山東萬得福裝飾工程有限公司訴德陽市財政局行政撤銷一案中,卻認為涉案采購項目設置的2000萬元業績評分標準并無不合理之處。
    再如,就ISO9001質量管理體系認證、ISO14001環境管理體系認證及OHSAS18001職業健康管理體系認證能否設為供應商資格條件的問題,山西省呂梁市(地區)中級人民法院在山西飛易特軟件開發有限公司訴呂梁市財政局等投訴處理一案中,認為上述三體系認證系特殊資質條件,屬于為保證采購項目合同的順利履行,要求供應商所必須具備的履行合同專業技術能力的資質,是招標項目實際需要,不屬于對供應商實行差別待遇或者歧視待遇的情形。而福建、黑龍江、寧夏等多個省份的財政部門所制定的政府采購負面清單,卻禁止將這三體系認證設置為政府采購項目的資格條件。
    由此可見,現有的政府采購法律法規及相應的政策制度,在落實層面尚欠缺全國層面認知與適用上的統一。
    《意見》則對此進行了強調。在《意見》中,除了繼續強調招標采購領域應當打破地方保護和市場分割、破除不當限制和故意歧視外,更是將“建立全國統一大市場”作為更高的要求與目標予以提出,即在招標采購領域的所有保護競爭和追求公平公正的制度措施,不僅是為了破除壁壘,更是為了實現全國統一大市場環境下生產資源、要素與產品的無障礙流通。
    尤其是《意見》中關于“嚴格落實‘全國一張清單’管理模式,嚴禁各地區各部門自行發布具有市場準入性質的負面清單,維護市場準入負面清單制度的統一性、嚴肅性、權威性”的表述,雖非針對招標采購領域,但也有著較為深遠的意義。
    相信在不久的將來,超越省級地域限制的、全國統一的政府采購大市場將會建成,全國各省市的財政部門及人民法院,也將有統一的執法及司法標準可以依托。


    (作者系北京市道可特律師事務所高級合伙人、律師)


    來源:中國政府采購報

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